O closing ocorre quando todas as condições precedentes tenham sido cumpridas ou renunciadas (quando possível), e as partes se reúnem para formalizar o fechamento da operação. Em geral, além do contrato principal, firmado no signing, alguns outros documentos da operação também terão sido assinados no signing, e os demais já terão sido acordados antes do signing (e anexados ao contrato principal como minutas finais) ou no período pré-closing, restando apenas ser assinados no closing (caso dos documentos societários implementando a operação, o acordo de quotistas ou de acionistas, o contrato de conta vinculada – escrow, entre outros).

Assim, no closing, via de regra, ocorrerão:

• a entrega de cartas de renúncia dos administradores atuais;
• a entrega de certidões negativas da target;
• a assinatura dos instrumentos e documentos faltantes para o fechamento do preço;
• a anotação da mudança de participações acionárias nos livros de registro e de transferência de ações (no caso de targets que sejam sociedades anônimas); e
• o pagamento do preço de compra em sua totalidade ou parte, dependendo de haver retenções ou depósito em garantia, e, nesse último caso, o depósito do valor pertinente na escrow account.

Organização

Da mesma forma que no signing, também o closing requer um planejamento que contemple todos os eventos e formalidades a serem observados para que, na data prevista, todas as medidas necessárias para que o fechamento da operação de fato ocorra. Isso inclui:

• a escolha de um local adequado para o fechamento, com estrutura que atenda ao número de pessoas presentes, suporte de telefonia e informática e eventuais necessidades de cópias, reimpressões e outras providências de última hora;
• a necessidade de presença de tabelião para lavratura de escrituras, autenticação de documentos, abertura de firmas etc.;
• uma duração adequada para a conferência de todos os documentos a serem entregues, a assinatura e rubrica, por todas as partes, de todas as vias de instrumentos a serem assinados; e
• horário que leve em conta o expediente bancário e os fusos horários das jurisdições envolvidas, se houver medidas a serem tomadas no exterior.

RDE-IED

Os investimentos externos diretos recebidos no Brasil devem ser registrados eletronicamente no módulo Registro Declaratório Eletrônico – Investimento Externo Direto do Sistema de Informações do Banco Central (Sisbacen). São considerados investimentos externos diretos as participações no capital social de sociedades brasileiras, detidas por pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior. Assim, a concretização de fusões e aquisições em que haja o investimento ou desinvestimento estrangeiro deve respeitar também essa formalidade, e as partes devem providenciar, durante o período pré-closing, todo o necessário para que o registro possa ser feito no closing.

O registro dos investimentos externos diretos é de responsabilidade tanto das sociedades nas quais o investimento ou desinvestimento é feito, quanto dos investidores não residentes. Em função do caráter declaratório desse registro, a veracidade e a legalidade das informações prestadas implicam a responsabilidade do declarante.

Preço, índice de correção e variação cambial

O closing também é, via de regra, o momento em que as duas principais medidas necessárias para o aperfeiçoamento do negócio acontecem: a assinatura dos documentos formalizando a aquisição da participação societária ou ativo e o pagamento do preço de compra ou parte dele (nos casos em que houver retenção de parte do preço de compra para pagamento futuro).

Dada a importância do procedimento de pagamento, é recomendável que a parte responsável pelo envio dos recursos verifique antecipadamente, com o(s) banco(s) comercial (is) responsável (is) pela remessa (e recebimento) dos recursos, qual a documentação a ser apresentada e a estimativa de prazo entre o envio e o recebimento. Isto é especialmente relevante no caso de remessas internacionais, dada a rigorosa regulamentação de operações de câmbio a que bancos brasileiros estão sujeitos.

Existem também outras questões fundamentais relativas a preço de compra e forma de pagamento nas operações brasileiras de M&A que envolvam partes estrangeiras, quais sejam: (i) o momento de pagamento, (ii) o índice de correção a ser utilizado e o (iii) risco cambial.

O momento do pagamento está relacionado ao pagamento à vista, que via de regra ocorre no ato da transferência das quotas/ações (closing), ou do pagamento parcelado, que ocorre em datas predeterminadas pelas partes envolvidas no negócio (normalmente em bases anuais, no aniversário do closing). A questão do índice de correção se torna importante tanto para a hipótese de pagamento à vista quanto para a hipótese de pagamento parcelado. Em ambos os casos, devem ser estipulados mecanismos para que efeitos externos (como inflação ou variação cambial, no caso de uma das partes ser estrangeira) não acarretem perda de valor para uma das partes na operação, que poderia ser injustamente prejudicada pelo decurso do tempo.

Quando uma das partes é estrangeira, o preço de aquisição pode ser fixado em moeda estrangeira, mas deve ser convertido em reais caso o pagamento ocorra no Brasil, o que gera o risco cambial para uma das partes. A título de exemplo, caso o vendedor seja estrangeiro e o preço seja estabelecido em moeda estrangeira, o comprador deverá entregar ao banco responsável pela remessa o equivalente em reais, arcando com o risco cambial, salvo se de outra forma estabelecido pelas partes. De forma inversa, caso o comprador seja estrangeiro e o preço seja estabelecido em reais, o comprador estrangeiro deverá entregar ao banco responsável pela remessa ao Brasil o equivalente em dólares, arcando com o risco cambial. A determinação sobre o risco cambial para o pagamento do preço dependerá do acordo entre as partes e da negociação para alinhamento dos interesses. A parte que corre o risco cambial poderá sempre fazer uso de ferramentas financeiras (hedge cambial) para se proteger de flutuações indesejadas.

Especificamente, no que diz respeito aos pagamentos decorrentes de indenização, o padrão corrente é atribuir o ônus da variação cambial à parte que tem a obrigação de indenizar.

A questão cambial também se torna importante quando não há uma parte estrangeira na operação. Como a legislação nacional não permite a fixação de preço em moeda estrangeira entre partes brasileiras, salvo em alguns casos específicos estipulados em lei, as partes devem obrigatoriamente negociar e fixar o preço em moeda corrente nacional, mesmo que a expectativa de uma delas seja alcançar um preço em moeda estrangeira (empresas estrangeiras utilizando subsidiárias brasileiras para implementar a aquisição muitas vezes concebem a operação levando em conta valores em moeda estrangeira, embora suas subsidiárias brasileiras estejam proibidas por lei de contratar dessa forma).

Como o preço é estipulado pelas partes na data do signing, é possível que transcorra um lapso de tempo considerável entre a determinação e o efetivo pagamento do preço, o que, em um país que apresenta índices de inflação, juros elevados e variação cambial, pode gerar perda significativa para um dos lados e ganho injustificado para outro. A fim de evitar essa situação, é recomendável que as partes estabeleçam um índice de correção para o preço, que será aplicado entre o signing e o closing, a fim de que o valor das quotas/ações seja preservado e reflita o que foi mutuamente acordado.

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