Chama-se pré-closing o período entre a assinatura do contrato principal (signing) e o fechamento da operação (closing). Durante esse período, cada parte buscará tomar as medidas que lhe cabem para viabilizar o fechamento, quer estejam previstas no contrato principal (condições precedentes), quer não. Além disso, a target deverá continuar a conduzir seus negócios como de costume (ordinary course of business), pois quaisquer desvios fugirão do que os compradores identificaram na auditoria e impactarão na operação, podendo até mesmo impedir seu fechamento caso o desvio representa um efeito adverso substancial (material adverse effect) à target e seus negócios.

Condições precedentes

Entendem-se por condições precedentes (conditions precedent, ou CPs) todas as medidas a serem cumpridas ou renunciadas pelas partes anteriormente ao fechamento da operação, sob pena de não haver fechamento.

A lista das condições precedentes decorrerá da estrutura da operação e dos pontos identificados na auditoria que precisam ser solucionados anteriormente ao fechamento da operação.

Como em geral o contrato prevê que o não cumprimento das condições precedentes não acarreta penalidades às partes (mesmo que resulte na impossibilidade de fechamento do negócio), é importante que o rol de condições precedentes não contenha nenhuma estipulação que esteja sob controle exclusivo de uma das partes. Isso porque tal parte poderia simplesmente deixar de satisfazer a condição precedente e ver-se, assim, livre do negócio sem sofrer qualquer sanção, a despeito de todo o trabalho, dispêndio e expectativa da outra parte com relação ao fechamento da operação.

O exemplo que mais bem ilustra essa situação, e que não é incomum nas negociações de operações de M&A, é o comprador querer estabelecer como condição precedente a obtenção de aprovação de seus próprios órgãos da administração para o fechamento da operação. Não se está falando aqui da aprovação para que o comprador possa proceder à operação, que, se necessária, deve ser obtida antes do signing, mas sim de uma aprovação para o closing. Caso tal condição fosse aceita pelo vendedor, mesmo que todas as demais condições precedentes fossem cumpridas, com todo o trabalho e custo que representam especialmente para o vendedor, o comprador poderia, às vésperas do fechamento, desistir do negócio sob o pretexto de não ter obtido a aprovação interna.

Podem-se listar como principais as seguintes condições precedentes para o fechamento de uma operação de M&A:

• obtenção das aprovações societárias, regulatórias e de terceiros necessárias para o fechamento da operação (exceto as que devam ser obtidas pré-signing);
• submissão ao, e aprovação da operação pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) (se necessário);
• implementação de medidas societárias para segregar o ativo negociado (se necessário) – observado que, no caso de necessidade de redução de capital social, as partes devem ter em mente que o fechamento somente poderá ocorrer após a publicação e o decurso do prazo previsto em lei para a conclusão do processo de redução de capital (arts. 1.082, 1.083 e 1.084 do Código Civil, no caso de sociedade limitada; e arts. 173 e 174 da Lei das S.A., no caso de sociedades anônimas);
• implementação de medidas contábeis e de gestão necessárias para o fechamento da operação (abertura de livros, transferência de empregados etc.);
• negociação do escrow agreement com o banco e abertura de conta escrow, se aplicável;
• obtenção das demais aprovações regulatórias (se necessárias no pré-closing).

Medidas preparatórias

Além do cumprimento das condições precedentes, que em geral incumbem majoritariamente ao vendedor, cada parte também deve preocupar-se em tomar, até o fechamento, todas as medidas necessárias para estar apta a implementar todos os aspectos da operação na data do closing e que não sejam listadas como condições precedentes. Essas medidas, em geral, são particularmente aplicáveis ao comprador.

Assim, por exemplo, caso o adquirente de participação societária em empresa brasileira seja estrangeiro, deverá obter sua inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) e nomear procurador residente no Brasil para representá-lo na qualidade de acionista ou quotista da target. Da mesma forma, caso se pretenda nomear como administrador da target, na data do closing, um profissional estrangeiro residente no exterior, é necessário cumprir os requisitos previstos em lei para tanto, especialmente a prévia obtenção de visto permanente para referido estrangeiro. Outra medida recomendável é contactar previamente o banco comercial responsável por fazer a remessa do dinheiro para pagamento do preço, para expor a operação e fornecer todas as informações e documentos de que o banco necessita para proceder ao pagamento, especialmente em se tratando de remessas internacionais com fechamento de câmbio.

Necessário ter em mente que algumas dessas medidas preparatórias podem ser demoradas e envolver procedimentos burocráticos, como é o caso da necessidade de notarização, legalização consular, tradução juramentada e registro de documentos estrangeiros no respectivo cartório de registro de títulos e documentos (RTD), medidas que seriam aplicáveis à procuração societária mencionada no parágrafo anterior.

Ordinary course of business e MAC

Considerando que, a depender do número e complexidade das condições precedentes ao fechamento do negócio, o período entre o signing e o closing pode se estender por vários meses, durante os quais os compradores não têm qualquer ingerência sobre os negócios da target (inclusive em decorrência das disposições concorrenciais sobre vedação ao gun jumping previstas nos §§ 3º e 4º do art. 88 da nova Lei de Defesa da Concorrência), é bastante importante que esses continuem sendo conduzidos pelos vendedores como de praxe, no curso normal e de forma consistente com sua prática anterior (ordinary course of business), e em observância às leis aplicáveis.

Assim procedendo, muito embora a hipótese não possa ser descartada, os vendedores diminuem a probabilidade de que se configure um efeito substancial adverso (material adverse change – MAC), também chamado de material adverse effect (MAE), que poderá dar aos compradores o direito de não fechar o negócio e, a depender do que restar pactuado, até eventual direito a indenização.

O conceito de material adverse effect deve abranger tanto atos ou omissões dos vendedores, da target e de seus administradores quanto fatos alheios ao seu controle (como sinistros, decisões judiciais, reivindicações de terceiros etc.) que causem prejuízo substancial à target e ao seu negócio. A quantificação do que seria um prejuízo substancial dependerá do caso concreto.

Por serem bastante críticas para ambas as partes, as cláusulas estabelecendo o que se entende por ordinary course of business e MAC devem ser objeto de grande atenção na elaboração do contrato principal, e de acompanhamento pelos compradores durante o período pré-closing, na medida do possível e do permitido pela legislação. Deve-se levar em conta que esses conceitos, importados do sistema anglo-americano (baseado em precedentes judiciais, com vasta jurisprudência especificando o que deve ser entendido como “curso normal dos negócios” e “um efeito adverso substancial”), não foram suficientemente discutidos no judiciário brasileiro, de modo que quanto mais detalhadas as cláusulas, menor a margem para futuras discussões a esse respeito.

Acompanhe outras notícias em nosso blog.