O reconhecimento do sócio de fato, fundamenta-se na teoria da aparência, casos em que, embora o sócio não conste no contrato social, age como se sócio fosse representando a empresa, mesmo que de forma oculta, tomando decisões de gestão, e algumas, inclusive assumindo os riscos do empreendimento.
São os casos onde o(a) sócio faz a gestão, assume riscos, se intitula como sócio mas não está registrado no contrato social. Essa situação se mostra como uma simulação da realidade e as mais diversificadas provas podem ser produzidas para a comprovação de tal fato. Segundo a doutrina: “uma situação de fato que manifesta como verdadeira uma situação jurídica não verdadeira, e que, por causa do erro escusável de quem, de boa-fé, tomou o fenômeno real como manifestação de uma situação jurídica verdadeira, cria um direito subjetivo novo, mesmo à custa da própria realidade”
O reconhecimento da sociedade de fato, é realizado por meio de ação judicial, na qual por meio de provas robustas, é comprovada a atuação do sócio de fato, como proprietário da empresa. O fundamento para esta decisão judicial está previsto no CPC:

Art. 20. É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Também no Código Civil, considerando-se que os atos comerciais:

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Em se tratando da comprovação das sociedades de fato, temos o entendimento do Ministro Eduardo Ribeiro, in verbis:

“Admitir-se que as sociedades de fato só poderiam ser provadas mediante documento escrito implicaria esvaziar a própria definição do instituto e exaltar o enriquecimento sem causa, pois se passaria a aceitar que indivíduos que possuem bens em comunhão não teriam o direito de reivindicá-lo um dos outros, se a única prova à sua disposição não for de natureza documental Conforme lição de Carvalho Santos, o artigo 1.366 do Código Civil visa apenas às ações cuja causa de pedir se funde no próprio contrato de sociedade”. (REsp 178423/GO, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2000, DJ 04/09/2000, p. 148)

Ainda, nas palavras de Pontes de Miranda:

“Na sociedade de fato, se um dos sócios demanda, pela restituição daquilo que contribui para o patrimônio da comunidade, ou pelo recebimento dos lucros que advieram da mão-comum, não se supõe que a sociedade tal como se deverá ser constituída, diante da exigência legal do instrumento, mas a situação jurídica resultante de terem as pessoas procedido como se sócios fossem… Quando há dissolução, não é da sociedade, em sentido próprio, mas da situação que se criara.”

No posicionamento da jurisprudência, temos o seguinte entendimento:

Sociedade em comum. Reconhecimento e dissolução, com apuração de haveres. Prova dos autos que demonstra a existência de sociedade. Comprovação adequada pelos elementos ao feito colacionados. Precedentes sobre o exato elastério conferido ao artigo 987 do CC. Sócia de sociedade limitada criada apenas para dar regularizar negócio e que não participou da sociedade de fato. Data-base da retirada incontroversa. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 1002041-06.2017.8.26.0008; Relator (a): Claudio Godoy; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Regional VIII – Tatuapé – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25.06.18; Data de Registro: 25.06.18).

COMERCIAL E CIVIL – AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO – PEDIDO DE DISSOLUÇÃO – CONTRATO ESCRITO INEXISTENTE. I- A FALTA DE DOCUMENTO ESCRITO, COMPROBATORIO DA EXISTÊNCIA DE SOCIEDADE, CONSTITUI IRREGULARIDADE, CONTUDO, NÃO DESNATURA A CAPACIDADE PROCESSUAL DE UM DOS SÓCIOS A POSTULAR EM JUÍZO, EM SEU NOME, PARA REAVER O PATRIMONIO, EM PODER DOS DEMAIS. TAL RESTITUIÇÃO SE IMPÕE COMO IMPERATIVO ECONOMICO, JURÍDICO E ETICO, PARA COIBIR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DESTES. II- INCIDENCIA DO DISPOSITIVO NA SUMULA N. 07, DO STJ. III- RECURSO NÃO CONHECIDO. (REsp 43070/SP, Min. WALDEMAR ZVEITER, T3, 09/05/1994, DJ
13.06.1994 p. 15105, RSTJ vol. 65 p. 441) (doc nº 18).

Como reconhecer a sociedade de fato?

O Código Civil dispõe em seu Art. 212: Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

I – confissão;
II – documento;
III – testemunha;
IV – presunção;
V – perícia.

A prova da sociedade poderá ser feita por escrito, podendo, portanto, a sociedade de fato ser provada através de recibos, de instrumento de contrato, de correspondências enviadas ou recebidas, sendo, defeso a utilização de provas de qualquer outra natureza.
Porém, a falta do documento escrito, constitui irregularidade, mas, não desnatura a capacidade de um dos sócios a postular em juízo, em seu nome, para reaver o patrimônio a que tem direito.
A sociedade de fato poderá ser comprovada por qualquer prova admitida em direito, uma vez que o objetivo da lide pode ser resumido ao reconhecimento de uma situação jurídica.
Nessa seara vale citar o magistério de PONTES DE MIRANDA:
“Na sociedade de fato, se um dos sócios demanda, pela restituição daquilo que contribui para o patrimônio da comunidade, ou pelo recebimento dos lucros que advieram da mão-comum, não se supõe que a sociedade tal como se deverá ser constituída, diante da exigência legal do instrumento, mas a situação jurídica resultante de terem as pessoas procedido como se sócios fossem… Quando há dissolução, não é da sociedade, em sentido próprio, mas da situação que se criara.”
Os fatos e os documentos serão devidamente apurados em uma Ação de Reconhecimento de Sociedade Empresarial de Fato, e os sócios e testemunhas serão ouvidos em juízo. Tendo sido reconhecida essa relação societária, se adentra na questão da dissolução societária e divisão de haveres.
Segundo Fábio Ulhoa, A dissolução da sociedade pode ser total ou parcial. Em caso de impossibilidade de resguardar os compromissos contratuais é preciso tentar conciliar entre o fim desses compromissos e a continuidade da sociedade comercial. Desta forma, a sociedade permanece, o que se encerra são os vínculos contratuais, estando presente então a dissolução parcial. Se dissolver todos os vínculos e a sociedade deixar de existir ocorre a dissolução total. Ulhoa acrescenta ainda que, esses não são os únicos critérios para a dissolução da sociedade, pode haver a dissolução judicial, se esta operou por sentença, ou ainda dissolução extrajudicial, quando discutido e resolvido entre os sócios e registrado em ata o distrato ou alteração contratual.

Quem pode reconhecer a sociedade de fato?

A princípio a sociedade de fato pode ser reconhecida apenas por terceiros de boa-fé (geralmente credores como ex-empregados em reclamações trabalhistas, o Fisco, Bancos, fornecedores, viúvas, herdeiros, etc), salvo se as provas forem escritas, ocasião em que os próprios sócios podem reconhecer esse vínculo.
É isso que dispõe o art. 987 do Código Civil, senão vejamos:

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.

Segundo os ditames do artigo 987 do Código Civil (art. 1.366 CC/16), a prova da sociedade somente poderá ser feita por escrito, podendo, portanto, a sociedade de fato ser provada através de recibos, de instrumento de contrato, de correspondências enviadas ou recebidas, sendo, por tal análise, defeso a utilização de provas de qualquer outra natureza.

Portanto, caso haja uma demanda entre sócios que necessite da comprovação da existência de sócios de fato na sociedade, seria necessário que se comprovasse de forma robusta essa existência, caso contrário não seria possível.

As ações judicias para comprovar tal existência variam de acordo com a pessoa que deseja reconhecer a sociedade de fato, e, consequentemente quais direitos essa pessoa deseja demandar.

Exemplo: Um credor bancário pode desejar reconhecer o vínculo societário via incidente processual ou ação de reconhecimento de grupo econômico. Já os sócios entre si podem propor uma ação de reconhecimento e dissolução de sociedade com ou sem apuração de haveres, e, igualmente herdeiros e viúvas podem propor a mesma ação, porém, com fundamentos e pedidos absolutamente diferentes.

O que desejamos nos atentar aqui não é a ação jurídica a ser propostas, mas apenas esclarecer a possibilidade de serem reconhecidos tais vínculos via ação judicial.

Sempre recomendamos que um especialista seja consultado em cada caso.

Mayara Silva Feitosa
Sheila Shimada Migliozi Pereria.